專利審查意見通知書中高頻詞非“容易想到”、“能夠想到”、“常規(guī)選擇”、“常規(guī)調(diào)整”莫屬，以上詞匯讓申請人和代理人踟躕、迷茫、哭笑不得。

到底怎樣才算“不容易想到”和“非常規(guī)選擇”？真的存在這樣的技術(shù)方案嗎？

“容易”、“能夠”和“常規(guī)”給專利的創(chuàng)造性高度籠罩上了一層迷霧。看不清專利申請的非顯而易見性，轉(zhuǎn)而追求“預(yù)料不到的技術(shù)效果”以體現(xiàn)創(chuàng)造性，陷入了“事后諸葛亮”的思維泥沼。

此時，小編只想引吭高歌“借我！借我一雙慧眼吧！讓我看透非顯而易見，打破容易想到......”。

那么，如何從非顯而易見性切入，吹散“容易”、“能夠”和“常規(guī)”帶來的迷霧呢？

一件發(fā)明專利申請具備創(chuàng)造性，需要滿足以下條件：

其中，最接近的現(xiàn)有技術(shù)，例如可以是，與要求保護的發(fā)明技術(shù)領(lǐng)域相同，所要解決的技術(shù)問題、技術(shù)效果或者用途最接近和/或公開了發(fā)明的技術(shù)特征最多的現(xiàn)有技術(shù)，或者雖然與要求保護的發(fā)明技術(shù)領(lǐng)域不同，但能夠?qū)崿F(xiàn)發(fā)明的功能，并且公開發(fā)明的技術(shù)特征最多的現(xiàn)有技術(shù)。

應(yīng)當注意的是，在確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)時，應(yīng)首先考慮技術(shù)領(lǐng)域相同或相近的現(xiàn)有技術(shù)。

要從最接近的現(xiàn)有技術(shù)和發(fā)明實際解決的技術(shù)問題出發(fā)，判斷要求保護的發(fā)明對本領(lǐng)域的技術(shù)人員來說是否顯而易見。

判斷過程中，要確定的是現(xiàn)有技術(shù)整體上是否存在某種技術(shù)啟示，即現(xiàn)有技術(shù)中是否給出將上述區(qū)別特征應(yīng)用到該最接近的現(xiàn)有技術(shù)以解決其存在的技術(shù)問題（即發(fā)明實際解決的技術(shù)問題）的啟示，這種啟示會使本領(lǐng)域的技術(shù)人員在面對所述技術(shù)問題時，有動機改進該最接近的現(xiàn)有技術(shù)并獲得要求保護的發(fā)明。

如果現(xiàn)有技術(shù)存在這種技術(shù)啟示，則發(fā)明是顯而易見的，不具有突出的實質(zhì)性特點（專利審查指南第3.2.1.1節(jié)）。

接下來，結(jié)合案例介紹幾個非顯而易見性的切入角度。

角度一

非相同或相近技術(shù)領(lǐng)域，沒有動機借鑒

本申請請求保護一種兩性離子化的木糖渣纖維素納米晶的制備方法，包括：將木糖渣原料進行干燥及細化處理，再經(jīng)堿處理分離得到纖維素；然后通過高壓均質(zhì)法和纖維素酶解法將纖維素納米化，得到高純度的纖維素納米晶。再經(jīng)過表面三步化學(xué)改性(表面氨基化、二乙烯砜修飾以及進一步偶聯(lián)含兩性離子結(jié)構(gòu)的氨基酸)制備了一種兩性離子化的木糖渣纖維素納米晶。

說明書中驗證了該納米晶體不僅在高鹽溶液中具有很好的穩(wěn)定性，且具有優(yōu)異的抗蛋白非特異性吸附性能。

其中，化學(xué)改性工藝如下：

一通時，審查意見引用對比文件1-4和證據(jù)文件5評述了創(chuàng)造性。

其中，對比文件1公開了通過表面三步化學(xué)改性（氨基硅烷表面氨基化、二乙烯砜修飾、偶聯(lián)含兩性離子結(jié)構(gòu)的氨基酸）制備得到的兩性離子化的納米二氧化硅，所得兩性離子化的納米二氧化硅可以有效抵抗蛋白質(zhì)吸附，并且在鹽溶液中的高穩(wěn)定性。

改性方式如下：

對比文件2教導(dǎo)了纖維素納米晶亦具有兩性化修飾以提高抗污染能力、提高應(yīng)用范圍的需求，并教導(dǎo)了可通過接枝氨基酸制備兩性化的纖維素納米晶，證據(jù)文件5教導(dǎo)了纖維素納米晶的羥基可與硅烷偶聯(lián)劑的硅醇鍵發(fā)生縮合反應(yīng)，說明對比文件1的改性方法適用于納米結(jié)晶纖維素，對比文件3-4教導(dǎo)了纖維素納米晶的制備工藝。

分析發(fā)現(xiàn)對比文件1的改性工藝和條件與本申請相近，追求的性能相同，并且本申請的性能與對比文件1相當，主要區(qū)別在于本申請對纖維素納米晶進行改性，對比文件1對納米二氧化硅進行改性。

本申請和對比文件1非相同或相近的技術(shù)領(lǐng)域，屬于有機領(lǐng)域和無機領(lǐng)域的區(qū)別。即使審查意見引用了對比文件2和證據(jù)文件5以說明可以將對比文件1的改性方式用于纖維素納米晶，但技術(shù)領(lǐng)域的跨度太大，沒有借鑒基礎(chǔ)，一通回案后授權(quán)。

可見，最接近的現(xiàn)有技術(shù)應(yīng)首先考慮技術(shù)領(lǐng)域相同或相近的現(xiàn)有技術(shù)，如果二者技術(shù)領(lǐng)域跨度很大，例如，有機領(lǐng)域和無機領(lǐng)域的差別，金屬無機材料領(lǐng)域和普通無機材料領(lǐng)域的區(qū)別，可以作為非顯而易見性爭辯的切入點。

角度二

解決的技術(shù)問題不同，沒有動機改進

本申請意在保護一種高蛋白高膳食纖維顆粒營養(yǎng)棒，由復(fù)合蛋白粉、膳食纖維、糖醇、食用油、蛋白顆粒、栗子皮提取物等制備得到，說明書中未提供單因素對比例，證明原料種類或用量的影響。

駁回決定采用對比文件1-2評述了創(chuàng)造性。其中，對比文件1提供了一種能量棒，由碳水化合物復(fù)合物、蛋白復(fù)合物、膳食纖維、巧克力等制備得到。對比文件2教導(dǎo)了栗子皮提取物具有抑制α-淀粉酶、降低餐后血糖的作用。審查意見認為本申請并未證明原料種類或用量關(guān)系帶了何種預(yù)料不到的技術(shù)效果，在對比文件1-2的基礎(chǔ)上本申請沒有創(chuàng)造性。

分析本申請和對比文件1-2后，發(fā)現(xiàn)對比文件1與本申請的技術(shù)構(gòu)思和要解決的技術(shù)問題相反，沒有動機在對比文件1的基礎(chǔ)上改進以得到本申請的技術(shù)方案。復(fù)審請求時從以下角度進行陳述：

1

對比文件1的目的在于提供一種能量密度高、可以快速補給能量的能量棒，其目標人群主要為專業(yè)運動員、健身愛好者和戶外健身人群。

而本申請的目的在于提供升糖指數(shù)低，飽腹感強，適合糖尿病人、減重人群、運動員食用，同時添加的低聚糖可以調(diào)節(jié)人體腸胃健康，有效的控制餐后血糖的營養(yǎng)棒。

二者的發(fā)明構(gòu)思和目的完全相反，一個在于降低能量密度，一個在于提高能量密度，并補充了對比文件1食用后的體重數(shù)據(jù)進一步說明以上不同。

2

對比文件1含有大量的巧克力，而根據(jù)對比文件1說明書的記載可知，對比文件1中是針對巧克力能量棒進行改進的，本領(lǐng)域技術(shù)人員沒有動機省略巧克力。

3

在對比文件1追求能量密度高、可以快速補給能量的能量棒的基礎(chǔ)上，即使對比文件2教導(dǎo)了栗子皮提取物具有抑制α-淀粉酶、降低餐后血糖的作用，本領(lǐng)域技術(shù)人員仍沒有動機將栗子皮提取物用于對比文件1。提交復(fù)審請求后，前置撤駁。

可見，要從最接近的現(xiàn)有技術(shù)和發(fā)明實際解決的技術(shù)問題出發(fā)，判斷要求保護的發(fā)明對本領(lǐng)域的技術(shù)人員來說是否顯而易見。當對比文件與本申請要解決的技術(shù)問題不同、甚至相反時，沒有動機進行改進以得到本申請的技術(shù)方案。解決的技術(shù)問題不同或相反，是爭辯非顯而易見性的有力切入點。

角度三

對比文件存在結(jié)合障礙，沒有動機結(jié)合

本申請意在保護一種糠酸莫米松凝膠，由糠酸莫米松、水溶性基質(zhì)、助溶劑、保濕劑、防腐劑、溶劑、稠度調(diào)節(jié)劑、酸、純化水制備得到。從說明書中僅可以看出，加入酸后可以減少有關(guān)物質(zhì)，各組分用量對性能的影響很大，具體如下：

二通時，審查意見采用對比文件1-3評述創(chuàng)造性。

其中，對比文件1公開了除酸以外的原料制備的糠酸莫米松凝膠（其中，表面活性劑為海藻酸鈉、月桂氮卓酮，與本申請不同），對比文件2教導(dǎo)了加入無機酸可以改善雜質(zhì)的析出，以及表面活性劑的種類，對比文件3教導(dǎo)了卡波姆與三乙醇胺的配比對性能的影響。

分析對比文件1-3后發(fā)現(xiàn)，對比文件1中存在對酸敏感的原料，而對比文件2中并不含有對酸敏感的材料，對比文件3教導(dǎo)的卡波姆與三乙醇胺的配比與本申請優(yōu)選范圍不同。

二通答復(fù)時將權(quán)利要求保護范圍改至實施例，從以下角度進行陳述：

1

本領(lǐng)域公知，海藻酸鈉的穩(wěn)定性以pH值6-11較好，pH值低于6時析出海藻酸，不溶于水。

月桂氮卓酮為非極性透皮促進劑，它可增強通透性，對親脂性親水性藥物均有透皮促進作用，但不宜與強酸或凡士林為伍，以免降效（《染化藥劑 第2版 （修訂本）》，劉正超編著，1959；《藥劑學(xué) 第2版》，韋超，侯飛燕主編，2012，第241頁），并且卡波姆在pH6-10時最穩(wěn)定，隨著pH降低（本發(fā)明加入膦酸后pH低于6），其逐漸變稀，可見，對比文件1中卡波姆和助溶劑（海藻酸鈉、月桂氮卓酮）均對酸不穩(wěn)定，而磷酸為強酸。

因此，即使對比文件2教導(dǎo)了加入無機酸可以改善雜質(zhì)的析出，在對比文件1的基礎(chǔ)上，本領(lǐng)域技術(shù)人員沒有動機加入強酸磷酸。

2

關(guān)于三乙醇胺與卡波姆的質(zhì)量比，權(quán)利要求中限定為0.33或0.4，對比文件3雖教導(dǎo)了二者質(zhì)量比在0.4-0.55更優(yōu)，但根據(jù)對比文件3對比例4和7可知，當二者質(zhì)量比為0.35和0.33時（對比例4和7），相比三乙醇胺與卡波姆質(zhì)量比為0.44-0.55的實施例1-7，有關(guān)雜質(zhì)含量顯著提高（0.29%-0.45%→0.89%-0.95%），因此，在對比文件3的教導(dǎo)下，沒有動機使三乙醇胺與卡波姆的質(zhì)量比小于0.4。

而根據(jù)本發(fā)明實施例1-4可知，本申請使三乙醇胺與卡波姆的質(zhì)量比為0.33或0.4，獲得了相當?shù)募夹g(shù)效果（雜質(zhì)含量為0.73%-0.77%），以上效果是根據(jù)對比文件3不能預(yù)期的。

3

磷酸、三乙醇胺、卡波姆、保濕劑和溶劑乙醇的用量，尤其是卡波姆、三乙醇胺和磷酸的配比對凝膠的穩(wěn)定性均有很大的影響，當原料用量或配比不在本發(fā)明所限定的范圍內(nèi)，所制備的凝膠不能獲得好的綜合性能。

二通后授權(quán)?？梢?，由于對比文件1中存在對酸敏感的材料，即存在加酸的技術(shù)障礙，此時，即使對比文件2教導(dǎo)了加入酸可以降低有關(guān)雜質(zhì)，本領(lǐng)域技術(shù)人員仍是沒有動機加酸的。

對比文件中存在技術(shù)障礙，或給出了反向教導(dǎo)，致使本領(lǐng)域技術(shù)人員沒有動機進行結(jié)合，亦是非顯而易見性的有效切入點。

可見，要從最接近的現(xiàn)有技術(shù)和發(fā)明實際解決的技術(shù)問題出發(fā)，判斷要求保護的發(fā)明對本領(lǐng)域的技術(shù)人員來說是否顯而易見。當對比文件與本申請要解決的技術(shù)問題不同、甚至相反時，沒有動機進行改進以得到本申請的技術(shù)方案。

解決的技術(shù)問題不同或相反，是爭辯非顯而易見性的有力切入點。

角度四

存在構(gòu)效關(guān)系的原料，大小分子不互通

本申請意在提供提供一種化妝品組合物，由甘氨酸-脯氨酸-羥脯氨酸(Gly-Pro-Hyp)組成的三肽（小分子）、低分子量透明質(zhì)酸、礦物質(zhì)成分和維生素作為有效成分，促進皮膚細胞的再生并恢復(fù)受損皮膚的功能。說明書中驗證了所述化妝品組合物具有聲稱的技術(shù)效果，未設(shè)置對比例。

駁回時采用對比文件1-3評述創(chuàng)造性，其中，對比文件1公開了一種具有甘氨酸-脯氨酸-羥脯氨酸序列片段的多肽（分子量5000-50000）作為膠原蛋白樣物質(zhì)的化妝品組合物，對比文件2教導(dǎo)了含有膠原蛋白、透明質(zhì)酸、氯化鈣、硫酸鎂、維生素B等的護膚組合物，對比文件3教導(dǎo)了低分子透明質(zhì)酸對皮膚潤澤效果顯著。

合議組認為：對比文件1中公開的具有甘氨酸-脯氨酸-羥脯氨酸序列片段的多肽、對比文件2教導(dǎo)的膠原蛋白均為大分子物質(zhì)，與本申請的三肽相比，在分子量、化學(xué)結(jié)構(gòu)上存在巨大的差異，在對比文件1-3的基礎(chǔ)上無法得到本申請的技術(shù)方案。

對于存在構(gòu)效關(guān)系的活性物質(zhì)，例如多糖、蛋白、木質(zhì)素等，通常大分子和小分子的結(jié)構(gòu)和性能是存在較大的差異。大分子和小分子物質(zhì)之間的顯著性差異，導(dǎo)致其不可相互替代，是非顯而易見性的切入點之一。

非顯而易見和預(yù)料不到的技術(shù)效果是創(chuàng)造性的充分條件，但非必要條件。

對于具有非顯而易見性的技術(shù)方案，具有有益的技術(shù)效果即可。

面對審查意見通知書中的“容易想到”、“常規(guī)選擇”，要善于從最接近的現(xiàn)有技術(shù)和發(fā)明實際解決的技術(shù)問題出發(fā)，分析其技術(shù)領(lǐng)域是否與本申請相同或相近，現(xiàn)有技術(shù)整體上是否存在某種技術(shù)啟示使本領(lǐng)域的技術(shù)人員在面對所述技術(shù)問題時，有動機改進該最接近的現(xiàn)有技術(shù)并獲得要求保護的發(fā)明，判斷本申請是否顯而易見。

避免“事后諸葛亮”的思維陷阱，凡創(chuàng)造性以預(yù)料不到的技術(shù)效果論，勇于跟審查意見說“不”，撥開迷霧，從非顯而易見性體現(xiàn)技術(shù)方案的創(chuàng)造性。

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