在專利審查指南第二部分第四章6.2小節(jié)給出了應(yīng)對之法：對發(fā)明的創(chuàng)造性評價是由發(fā)明所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員依據(jù)申請日以前的現(xiàn)有技術(shù)與發(fā)明進(jìn)行比較而作出的，以減少和避免主觀因素的影響。

以中國發(fā)明專利CN1167161***——陽性血培養(yǎng)瓶取樣防濺帽及取樣方法為例，下面簡稱本申請。

對比文件2公開了一種工業(yè)氣體儲存壓強(qiáng)實時智能檢測系統(tǒng)，泄壓罐3內(nèi)設(shè)置有活塞14，通過泄壓管道2導(dǎo)入泄壓罐3內(nèi)的氣體頂推活塞14沿著泄壓罐3移動以增大泄壓罐3的可用儲氣容積，且泄壓罐3靠近其灌口的內(nèi)壁設(shè)置有對活塞14進(jìn)行限位的限位塊15。

審查意見認(rèn)為：對比文件2與本申請同為泄壓裝置，沒有技術(shù)障礙，因此，在對比文件2的上述技術(shù)教導(dǎo)下，為了提高泄壓效果，本領(lǐng)域技術(shù)人員有動機(jī)對對比文件1進(jìn)行改進(jìn)，設(shè)計第一防濺筒和第二防濺筒能夠相對運動，而使用密封環(huán)進(jìn)行密封是常見技術(shù)手段。

乍一看好像審查員說的沒什么問題，但我們從技術(shù)問題、技術(shù)方案以及技術(shù)效果綜合分析一下本申請與對比文件1、2，就可以發(fā)現(xiàn)：

1、本申請為培養(yǎng)瓶泄壓領(lǐng)域，對比文件2為工業(yè)氣體泄壓領(lǐng)域，二者領(lǐng)域不同。

2、本申請和對比文件2雖然都給出了通過活塞結(jié)構(gòu)改變儲氣容積的方案，但二者的結(jié)構(gòu)并不相同。本申請中隨著儲氣容積的改變，活塞結(jié)構(gòu)的體積也會發(fā)生相應(yīng)改變，使得本申請結(jié)構(gòu)在未使用時體積最小，易于收納和運輸。對比文件2中的活塞結(jié)構(gòu)體積則自始至終都未改變。

也就是說，本領(lǐng)域技術(shù)人員難以清楚的知道活塞結(jié)構(gòu)可以應(yīng)用至培養(yǎng)瓶泄壓領(lǐng)域，并可以起到“減少陽性血培養(yǎng)瓶取樣防濺帽未使用時的體積，便于運輸與收納”的技術(shù)效果。

此案中，“事后諸葛亮”的特征十分明顯，對比文件2雖然與本申請中的區(qū)別技術(shù)特征原理相同，但其實際解決的技術(shù)問題并不相同，本申請的活塞結(jié)構(gòu)不但能改變儲氣容積，還能夠隨儲氣容積大小的變化而改變活塞結(jié)構(gòu)自身的體積。

審查意見中明顯是帶著本申請的思維去看的對比文件，并將本申請所解決的技術(shù)問題進(jìn)行了上位化，將本申請中活塞結(jié)構(gòu)所解決的技術(shù)問題，僅認(rèn)定為了“如何改變儲氣容積”，忽略了本申請中“隨著儲氣容積的改變，活塞結(jié)構(gòu)的體積也會發(fā)生相應(yīng)改變”這一下位概念，從而使得技術(shù)啟示得以成立。

遇到這種問題，代理人可指出并具體闡述，審查意見中所認(rèn)定的技術(shù)問題過于泛泛，相對于發(fā)明技術(shù)方案和對比文件，僅只表象上的字面含義相同，而實際的技術(shù)意義并不相同，兩者實際解決的技術(shù)問題并不相同，因而啟示不能成立。

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