近年來，“常規(guī)選擇”、“簡單組合”、“優(yōu)選可得”這類詞匯在審查意見中比比皆是，而審查意見中指出原料僅是A+B+C的常規(guī)組合，認(rèn)為技術(shù)是通過常規(guī)選擇、簡單試驗(yàn)即可得到，進(jìn)而將案件駁回的案例也已經(jīng)屢見不鮮。

在產(chǎn)品的原料刨除新材料外，幾乎均是現(xiàn)有技術(shù)中常規(guī)材料的前提下，技術(shù)是否真的如此容易被選擇、被組合得到嗎？

筆者以一項(xiàng)駁回后復(fù)審授權(quán)的案例為例，用以探討此類案件駁回決定發(fā)出的合理性以及答復(fù)策略。

涉案專利：202110578574.7-一種基于牡蠣礁體的紅樹林宜林地構(gòu)建方法。

駁回時(shí)，該案權(quán)利要求1為：一種基于牡蠣礁體的紅樹林宜林地構(gòu)建方法，

包括以下步驟：

（1）使用牡蠣殼堆積成牡蠣墻；利用牡蠣墻消除海浪對灘涂的沖刷，保護(hù)灘涂。

（2）在堤岸和牡蠣殼墻之間填充淤泥造灘到適宜種植紅樹林的高度，形成宜林地，在宜林地上種植紅樹林。

所述牡蠣殼墻使用兩面木樁墻固定，兩面木樁墻之間填滿牡蠣殼，將需要構(gòu)筑宜林地范圍進(jìn)行圍合，兩面木樁墻一面靠近海灘和堤岸，另一面靠近外海。

所述紅樹林宜林地構(gòu)建方法還包括，在所述靠近外海的木樁墻外側(cè)堆積牡蠣殼，使得牡蠣殼堆積成直角三角形狀的牡蠣墻，木樁墻為三角形的直角邊。

所述淤泥表層30公分還包括添加營養(yǎng)土，所述淤泥中營養(yǎng)土的添加量為淤泥表層30公分體積的1-5%。按照體積份數(shù)計(jì)，所述營養(yǎng)土的組成包括：蘑菇肥30-60份、有機(jī)肥10-30份、木糠10-20份。

在復(fù)審時(shí)又將技術(shù)特征“所述紅樹林宜林地構(gòu)建方法，還包括在紅樹林苗種植后，在淤泥表面鋪展牡蠣殼，所述牡蠣殼的鋪展厚度為8-lOcm。”限定至權(quán)利要求1中。

審查意見列舉對比文件1（CN112376496A）、對比文件2（CN111636373A）、對比文件3（CN112790059A）。同時(shí)指出權(quán)利要求1請求保護(hù)的技術(shù)方案與對比文件1公開的技術(shù)內(nèi)容相比，其區(qū)別技術(shù)特征在于：潛壩為由牡蠣殼堆積形成的牡蠣墻，并限定了牡蠣墻的具體構(gòu)建方法；淤泥填充至適宜種植紅樹林的高度，淤泥表層30公分添加限定配方的營養(yǎng)土；苗種種植后在淤泥表面鋪展8-lOcm厚度的牡蠣殼。

駁回決定中有關(guān)堤岸、牡蠣殼墻等相關(guān)結(jié)構(gòu)的說明此處不再具體陳述，而關(guān)于營養(yǎng)土層面，審查意見中僅記載：“對土壤性質(zhì)改土、施肥使土壤適應(yīng)一類植物的生長是本領(lǐng)域的常規(guī)手段。

蘑菇肥、有機(jī)肥與木糠均是常規(guī)的土壤改良物，本領(lǐng)域技術(shù)人員熟知其特性極其在土壤改良中所能起到的效果，能夠通過設(shè)置預(yù)實(shí)驗(yàn)的方法來確定施入灘涂土的營養(yǎng)改良物質(zhì)的具體配置。”

但在該案審理的整個(gè)過程中，審查員始終堅(jiān)持肥料為常規(guī)土壤改良物質(zhì)，通過簡單試驗(yàn)即可配置，但并未列舉出任何有力證據(jù)給出詳細(xì)說明。

復(fù)審后，合議組又補(bǔ)充了共計(jì)三篇公知證據(jù)，同時(shí)也在復(fù)審?fù)ㄖ獣兄赋?/strong>，權(quán)利要求1的技術(shù)方案與對比文件1公開的技術(shù)內(nèi)容相比，其區(qū)別技術(shù)特征在于：

(1)潛壩為牡蠣殼堆積成的牡蠣墻，利用牡蠣墻消除海浪對灘涂的沖刷，保護(hù)灘涂，所述牡蠣殼墻使用兩面木樁墻固定，兩面木樁墻之間填滿牡蠣殼，將需要構(gòu)筑宜林地范圍進(jìn)行圍合，兩面木樁墻一面靠近海灘和堤岸，另一面靠近外海，所述木樁墻內(nèi)牡蠣殼密實(shí)堆積，孔隙率為自然孔隙，在所述靠近外海的木樁墻外側(cè)堆積牡蠣殼，使得牡蠣殼堆積成直角三角形狀的牡蠣墻，木樁墻為三角形的直角邊。

(2)淤泥填充至適宜種植紅樹林的高度，淤泥表層30公分添加營養(yǎng)土，營養(yǎng)土的添加量為淤泥表層30公分體積的1-5%,按照體積份數(shù)計(jì)，所述營養(yǎng)土的組成包括：蘑菇肥30-60份、有機(jī)肥10-30份、木糠10-20份。

(3)紅樹林種植后，在淤泥表面鋪展8-lOcm厚的牡蠣殼。同時(shí)指出“區(qū)別技術(shù)特征(1)是本領(lǐng)域的常規(guī)技術(shù)手段（參見公知常識性證據(jù)1和2)上述區(qū)別技術(shù)特征(2)是在對比文件1的基礎(chǔ)上經(jīng)常規(guī)技術(shù)選擇獲得的，上述區(qū)別技術(shù)特征(3)是在對比文件3的啟示下結(jié)合本領(lǐng)域的常規(guī)技術(shù)選擇獲得的”。

而進(jìn)行拆解各個(gè)現(xiàn)有技術(shù)文本可知：

對比文件2公開了一種牡蠣礁排、海堤堤腳防護(hù)裝置及堤腳防護(hù)方法，以緩解堤腳受海浪侵蝕的問題，不涉及紅樹林的栽種問題。

對比文件3公開了當(dāng)生態(tài)修復(fù)區(qū)域?yàn)榈惋L(fēng)浪時(shí)，在紅樹幼苗表面鋪設(shè)虴殼，以降低風(fēng)浪對植株的損耗，穩(wěn)固紅樹幼苗，減少種植土流失，給出了在紅樹林苗種植后，在淤泥表面鋪設(shè)牡蠣殼的技術(shù)啟示，未涉及在種植紅樹林的淤泥層中添加特定成分和含量的營養(yǎng)土。

公知常識性證據(jù)1公開了在潮間帶海域利用牡蠣殼堆積形成的牡蠣礁體，進(jìn)行生態(tài)修復(fù)，消除海浪對灘涂的沖刷，有效調(diào)控水質(zhì)，改善淺海生態(tài)環(huán)境，給出了利用牡蠣礁體來消除海浪沖刷的技術(shù)啟示，但不涉及紅樹林的種植，更未涉及在種植紅樹林的淤泥層中添加特定成分和含量的營養(yǎng)土。

公知常識性證據(jù)2公開了利用臨海一側(cè)的斜坡來消浪的技術(shù)手段，不涉及紅樹林的栽種問題。

公知常識性證據(jù)3公開了在利用容器培育秋茄苗時(shí)，選擇海泥作為基質(zhì)，同時(shí)添加適當(dāng)?shù)挠袡C(jī)肥，但未公開如何選擇有機(jī)肥的具體成分和配比。

針對復(fù)審?fù)ㄖ獣?，?fù)審答復(fù)時(shí)意見陳述要點(diǎn)：

(1)本申請墻體使用牡蠣殼堆積而成，同時(shí)限定了營養(yǎng)土的組成包括蘑菇肥30-60份、有機(jī)肥10-30份、木糠10-20份，還具體限定了牡蠣墻的具體形狀以及淤泥表層營養(yǎng)土的添加量和添加高度等參數(shù)，對比文件1的潛壩為鋼筋混凝土或混凝土石砌，同時(shí)不涉及營養(yǎng)土組成成分的限定；本申請中紅樹林的一年存活率明顯高于對比文件1,這種效果有且僅有在特定種類墻體、特定組成營養(yǎng)土的條件下才能夠?qū)崿F(xiàn)（通過實(shí)施例和對比例進(jìn)行證明），對比文件1-3并未給出本申請相關(guān)技術(shù)啟示，也無法在對比文件的基礎(chǔ)上優(yōu)選得到本申請的技術(shù)方案；